Que es el pacto de socios y por que no basta con los estatutos
Cuando dos o mas emprendedores constituyen una sociedad de responsabilidad limitada, el notario redacta unos estatutos sociales que se inscriben en el Registro Mercantil y que establecen las reglas basicas de funcionamiento de la sociedad: el objeto social, el capital, los organos de administracion y las mayorias necesarias para adoptar determinados acuerdos. Sin embargo, los estatutos sociales son un documento publico, accesible a cualquier tercero, que por su naturaleza solo puede regular los aspectos tipicamente societarios establecidos en la Ley de Sociedades de Capital. Los estatutos no pueden regular aspectos que van mas alla de las relaciones societarias estrictas: la obligacion de un socio de dedicarse en exclusiva al negocio, las condiciones en las que un socio puede abandonar la sociedad antes de un determinado plazo, las reglas que gobiernan la toma de decisiones estrategicas o los mecanismos para resolver los conflictos entre socios sin recurrir a los tribunales.
El pacto de socios o acuerdo de accionistas es el documento contractual privado — que no se inscribe en el Registro Mercantil y que solo vincula a quienes lo firman — que completa a los estatutos regulando todos aquellos aspectos de la relacion entre los socios que los estatutos no pueden o no deben regular. El pacto de socios es el documento legal mas importante que los emprendedores firmaran al constituir su empresa: mal redactado o ausente, es la fuente de los conflictos mas costosos y destructivos que pueden vivir los socios de una empresa. Bien redactado, es el seguro que permite a los socios navegar los momentos de tension sin que el negocio naufrage.
Las clausulas de entrada: condiciones para ser socio
El pacto de socios debe comenzar regulando las condiciones bajo las cuales una persona puede convertirse en socio de la empresa. Las clausulas mas relevantes en este bloque son las siguientes.
Aportaciones de capital y de trabajo. El pacto debe especificar que aporta cada socio a la sociedad: no solo el dinero que desembolsa para suscribir sus participaciones, sino tambien el tiempo, el conocimiento, las relaciones comerciales o la tecnologia que aporta como parte de su contribucion al proyecto. Si un socio aporta trabajo (el denominado socio industrial) pero no dinero, el pacto debe establecer como se valora esa aportacion y que pasa si el socio deja de aportar el trabajo comprometido.
Periodos de vesting. El vesting es el mecanismo por el que un socio adquiere progresivamente el derecho sobre sus participaciones a medida que permanece en la empresa y cumple con sus compromisos. Un vesting tipico establece que el socio adquiere el 25% de sus participaciones al cumplirse el primer ano (cliff), y el 75% restante de forma mensual durante los tres anos siguientes. Si el socio abandona antes de completar el periodo de vesting, pierde las participaciones no adquiridas o debe venderlas a los demas socios a un precio reducido. El vesting es la forma mas eficaz de alinear los incentivos de los socios a largo plazo y de proteger a los fundadores de que un cofundador se marche con el 30% de la empresa tras seis meses de trabajo.
Las clausulas de valoracion: como se calcula el precio de las participaciones
Una de las fuentes de conflicto mas frecuentes entre socios es el precio al que deben comprarse o venderse las participaciones en los supuestos previstos en el pacto (ejercicio del derecho de adquisicion preferente, salida de un socio, venta de la empresa). El pacto de socios debe establecer un criterio de valoracion claro, objetivo y aplicable para cada supuesto. Los criterios de valoracion mas habituales son el valor neto contable (el patrimonio neto de la sociedad dividido entre el numero de participaciones), la capitalizacion del beneficio (el EBITDA o el beneficio neto multiplicado por un multiplo de mercado), el descuento de flujos de caja libre (DCF), o una combinacion de los anteriores. El pacto puede ademas establecer mecanismos de resolucion para el caso de que los socios no se pongan de acuerdo sobre el valor: por ejemplo, designar a un auditor independiente designado por el Registro Mercantil para que emita un dictamen de valoracion vinculante para las partes.
Las clausulas de salida: drag-along, tag-along y derecho de adquisicion preferente
Las clausulas que regulan la salida de socios son las mas criticas del pacto porque son las que se activan en los momentos de mayor tension. Las tres clausulas de salida mas importantes son las siguientes.
Derecho de adquisicion preferente (tanteo). Si un socio quiere vender sus participaciones a un tercero, los demas socios tienen derecho a comprarlas al mismo precio y en las mismas condiciones que el tercero ofrece. Esta clausula evita que entre en la empresa un socio no deseado por los fundadores.
Tag-along (derecho de acompañamiento). Si los socios mayoritarios venden su participacion a un tercero, los minoritarios tienen derecho a vender su parte en las mismas condiciones. Esta clausula protege a los socios minoritarios de quedarse atrapados en la empresa con un nuevo socio mayoritario que no eligieron.
Drag-along (derecho de arrastre). Si los socios mayoritarios negocian la venta de la totalidad de la empresa a un tercero, pueden obligar a los socios minoritarios a vender sus participaciones en las mismas condiciones. Esta clausula garantiza que una minoria no puede bloquear una venta beneficiosa para el conjunto de los socios.
La clausula de no competencia y dedicacion exclusiva
El pacto de socios debe regular si los socios estan obligados a dedicarse en exclusiva al negocio o si pueden tener otras actividades paralelas. La clausula de dedicacion exclusiva obliga al socio a no ejercer actividades profesionales fuera de la empresa sin el consentimiento de los demas socios. La clausula de no competencia va mas alla: prohibe al socio que sale de la empresa competir directamente con el negocio durante un periodo determinado (tipicamente uno a tres anos) en el ambito geografico y de actividad de la empresa. Ambas clausulas son limitaciones a la libertad de empresa y deben ser proporcionales en alcance y duracion para ser validas juridicamente.
Los mecanismos de resolucion de conflictos
El pacto de socios debe establecer que pasa cuando los socios no se ponen de acuerdo. Los mecanismos mas utilizados son la mediacion (un mediador neutral facilita el acuerdo entre las partes), el arbitraje (un arbitro o tribunal arbitral dicta un laudo vinculante para las partes con mayor rapidez y confidencialidad que la via judicial), y la clausula escopeta o buy-sell (cualquier socio puede ofrecer a los demas comprar su participacion a un precio determinado, y los demas deben elegir entre vender a ese precio o comprar la participacion del ofertante al mismo precio). Esta ultima clausula tiene la virtud de que obliga al socio que la activa a fijar un precio que estaria dispuesto a pagar, incentivando precios justos.
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